Vol 120.1 《合法性》 | 夏皮罗教授访谈

《合法性》

斯科特·夏皮罗  著

郑玉双、刘叶深  译

中国法制出版社2016年12月版

▌作者

斯科特·夏皮罗 

耶鲁大学法学院Charles F. Southmayd

法律教授和哲学教授

▌译者

郑玉双  | 中央财经大学法学院讲师

刘叶深  | 北方工业大学文法学院副教授

▌内容简介

《合法性》一书是耶鲁大学法学院夏皮罗教授思考了近十年的成果，代表了他对法律的本质和合法性问题的系统观点。本书对法理学的许多重大而富有争议的问题，提出了颇具独创性的看法。在这本书中，夏皮罗针对哈特的实践理论和德沃金的解释理论，提出了一种全新的规划理论，尝试超越哈特所发展的规则的实践理论。法律的规划理论对法律的本质做出了更为精致的解释，同时捍卫了法律实证主义的立场。本书出版以后，在英美法哲学领域引发持续反响，被视为自德沃金的《法律帝国》以来最重要的法哲学著作。

▌规划理论和法律的性质：夏皮罗教授访谈

本访谈发表于蓟门法哲学研习会主办的《法律理论》电子杂志第一期（2011）。

前言

在《法律理论》编辑部筹备创刊号的时候，耶鲁大学法学院的斯科特•夏皮罗（Scott J. Shapiro）教授的《合法性》（）一书，也由哈佛大学出版社正式出版。早在一年之前，我们就从夏皮罗教授处得到这本书的手稿，因此也熟悉了他所提出的规划理论。基于对这本书的兴趣以及向国际知名学者请教的“野心”，我们冒昧地向夏皮罗教授去信，询问能否就《合法性》做一个访谈。出乎意料地是，他很爽快地答应了。当我们把访谈的问题发给他之后，他回复说这是一些很精彩的问题，要花费一些时间准备一下。一个多月后，我们收到了他的书面答复，翻译之后就是现在的文本。

夏皮罗教授在哥伦比亚大学获得哲学博士学位，目前是耶鲁大学法学院的法律与哲学教授。他是英美法哲学界最出色的年轻学者之一。他的导师，耶鲁大学法理学教授科尔曼曾经说过，没有人能比夏皮罗使他清楚自己已经透彻地了解了什么。有趣的是，科尔曼教授贯彻了哈特的包容性实证主义立场，而夏皮罗教授则支持排他性法律实证主义。在夏皮罗的批评之下，科尔曼不得不放弃一些观点并修正他的立场。（见《原则的实践》序言）

在写作《合法性》这本书之前，夏皮罗教授就写了几篇在英美法哲学领域中很有影响的论文。他的“哈特与德沃金之争：答疑解惑（The Hart-Dworkin Debate: AShort Guide for the Perplexed）”一文，在美国社会科学研究网（SSRN）上的下载量达到了6517次。《合法性》一书是他思考了近十年的成果，代表了他对合法性问题的系统观点，对法理学的许多重大而富有争议的问题，提出了颇具独创性的看法。在这本书中，他针对哈特的实践理论和德沃金的解释理论，提出了一种全新的规划理论，以对法律的本质做出更为精致的解释，同时捍卫法律实证主义的立场。本书未正式出版以前，学界就有专门的研讨会讨论这本书。这次访谈也主要围绕这本书，就法哲学的性质和他所提出的规划理论的价值进行探讨。夏皮罗教授在访谈中对规划理论进行了辩护，并对一些学者的批评做出了回应。我们相信这些讨论，能给国内的法哲学研究带来一些启示。

我们（《法律理论》编辑部）也将访谈的原文附在正文之后，以便于读者对照。访谈的题目由山东工商学院张超副教授设计，范立波副教授和刘叶深副教授做了修改，访谈的内容由编辑部的同学翻译。在此对参与这项工作的老师和同学谨致谢意，当然要特别感谢的是夏皮罗教授，他对中国的法哲学研究充满兴趣，同时给予很大支持。

Scott J. Shapiro

Legality

Belknap Press of Harvard University Press 2011

✦问题一

众所周知，法律实证主义在当代法律理论的论辩中占有重要位置。但是，一直以来，实证主义的法律理论大多都满足于概念分析而缺乏实践相关性，法律实证主义因而也被称为一个“与法官应该如何解决特定案件”这样的问题无关的思想传统。然而，我们注意到，在您的《合法性》（Legality）这本著作中，您提出了一整套基于实证主义的法律解释理论，试图在司法裁判领域全面捍卫实证主义。

作为中国的法律理论研究者，我们也关心自己所从事的这项事业的性质。因而，在这里，我们的问题是，您能否为我们解释一下，您是基于什么考虑而致力于扭转实证主义这种无涉于实践的传统，您认为我们应当怎样看待法律理论和法律实践的关系？

夏皮罗：法律理论的很多方面与法官应该如何裁判具体案件有直接关系。规范法理学最明显地与法律实践相关联。侵权法理论分析侵权法，刑法理论分析刑法，宪法理论分析宪法。这些理论经常（尽管不是一直）暗含着某些法律问题应当如何得以解决的问题。然而，我认为你的问题关注的法律的分析研究的相关问题，尤其是法律实证主义和自然法之间的争论。分析法理学和律师所从事的事业之间是什么关系？

 我认为，大部分法哲学家、法学教授和律师之间的主流观点是分析法理学与法官如何裁判具体案件这个问题关系不大。当然他们也乐于承认概念上的明晰能够偶尔地避免某些种类的混淆和解决一些法律争论。霍菲尔德对权利所做的著名分析是一个显著的例子，在这个例子中分析法理学被认为具有某些实践功用。（实际上，霍菲尔德写他那些文章的动力就是帮助那些从事实务的律师。“基本法律概念”开篇就是：清楚理解、敏锐表达和真正解决法律问题的最大障碍，不断地产生于这样明确或默示的假设，即所有法律关系都可以化约为“权利”和“义务”，并且这些分类足以用来分析哪怕是最复杂的法律利益，比如信托、期权、契约、“未来”利益、共同利益等等。）我也听说行政法律师使用德沃金对于不同意义的“自由裁量”的区分来分析《行政程序法案》的某些条款。

然而这些恰恰是证明规则存在的例外情形。大多数法哲学家（尤其是信奉实证主义的那些）认为分析法理学与实务律师关联甚微。当然，这并不意味着他们认为它不值得追求。法哲学家认为分析法理学值得追求，是因为它是智识上有趣的。它的好处在于自身。

律师和法学教授（至少在美国）明显地持一种更为极端的立场。对于他们来说，分析法理学是一个奇怪的研究领域，它所关注的东西不断地被斥为呆板枯燥，过于学究而没有真正的价值和意义。更直白一点，他们纯粹是浪费时间。我最喜欢引用的话是理查德·波斯纳在他的克拉来登讲座(Clarendon Lectures)中所写的：“我并不反对哲学探究。然而一个喜欢它的人应该有所回报；如果对于那些可以把自己的时间用于其他有社会用益的方式的人，‘法律是什么’这个问题值得去问的话，那么有一些东西应该依赖于这个问题的答案。然而没有东西依赖于它。”

正如你在问题中所提到的，德沃金反对这种倾向，并强烈地主张法理学与法律实践紧密相关。比如在《法律帝国》中，他写道：“法律人始终都是哲学家，因为法理学是法律人对法律是什么的任何说明之一部分，纵使那个法理学是平淡无奇与机械式的。”

我认为德沃金夸大了这一点，但我基本上认同他。尽管法律人不是哲学家，但如果他们要有效解决某些类型的问题，就经常需要哲学家。《合法性》开篇就主张，法律人所面对的很多最迫切的难题——包括谁对我们拥有法律权威和我们应如何解释宪法、法规和案件的问题——在关于法律性质的问题解决之前将一直是晦涩难懂的。

有一个例子有助于说明这一点。考虑一下在美国正发生的关于死刑合法性的争论。美国宪法第八修正案规定：“不得要求过多的保释金，不得处以过重的罚金，不得施加残酷和非常的惩罚。”这个宪法规定引起了对以下问题的无休止的争论，即这个规定是否应被解读为禁止实际上残酷的刑罚，还是仅仅禁止为起草和批准该规定的那些人认为是残酷的刑罚。按照第一种解释，如果国家执行被证明是残酷的，则死刑就是违宪的。按照第二种解释，死刑肯定是合宪的，因为从宪法的其他规定可清楚地看出制宪者认为死刑是合乎宪法的。

要注意这个解释上的分歧是关于什么决定了美国宪法的内容这个问题的争论。第一种立场表明文本的直白意义决定了第八条修正案规定的内容（因为“残酷的”就是残酷的，美国法律禁止实际上残酷的刑罚）。第二种立场表明制宪者的意图决定第八修正案的内容（因为“残酷的”必须根据制宪者的信念来理解，美国法律禁止制宪者认为是残酷的刑罚）。

我们现在要问：如何解决这个分歧？是什么决定了美国第八修正案的内容：文本意义还是原初意图？在这里分析法理学中的争论变得尤其相关。因为弄清楚是文本意义还是原初意图决定美国宪法的内容的唯一方式就是要知道，在更为一般的意义上，何种类型的事实决定了任何一种法律的内容。因此，举例来说，如果法律实证主义者是正确的，证明这一种或另一种解释方法论是正确的唯一方法，就是诉诸于社会事实或使之如此的那些事实，或许就是通过展示法院均遵循一种而非另一种方法论来证明。另一方面，如果自然法学家是正确的，则确定一个人的立场的唯一方式是诉诸于道德和政治哲学。因此，举例来说，一个人会通过说明民主理论的种种考虑支持以某种方式来解读宪法，从而为一种而非另一种方法论来辩护。

我希望这个例子可以说明分析法理学在法律实践中能够产生重要的实践差异，因为如果不能首先从整体上解决关于法律性质的争议，则通常就无法解决关于法律的具体争议。为了确定地说明在特定案件中法律是如此这般，只是主张法律由权威者制定和某人正确地解释了法律文本是不够的。一个人也必须能够证明，将法律权威归于该人并据此解释他们的法律文本是具有正当性的。

我相信，在这个意义上，某些法律争论的解决依赖于解决某些哲学争论的能力。如果实证主义者是正确的，法律体系的存在和内容最终只由社会事实决定，则确定地证明一个人拥有法律权威或他恰当地揭示了法律文本的唯一方式，就是参与到社会调查中。只有通过查验人们所想、意图、主张、所说和所做的是什么，法律人才能确定地证明法律在任何特定情形下是如此这般。另一方面，如果自然法学家是正确的，法律体系的存在和内容最终由道德事实决定，那么在任何情形下如果不进行道德探究，则确定地证明法律是什么是不可能的。道德哲学对于确定法律命题的真来说是不可或缺的，因为对于确定关于法律权威的主张的有效性和恰当的解释方法论来说，它是至关重要的。

我的意思不是说分析法理学的价值被它的实践相关性所穷尽，这个真理面前不能再进一步。我因为哲学自身而对它痴迷。我们应学习法律理论，因为它有趣，而不需要其他的原因。       

✦问题二

多伦多大学的Arthur Ripstein教授称誉您的《合法性》几乎是德沃金的《法律帝国》以来在法律理论这个领域最重要的著作。确然，《合法性》这本著作向我们提出一个全新且有力的有关法律本质之理论，即“法律规划理论”（planning theory of law）。具体来说，根据这一理论，法律活动是共享规划活动，法律体系则是由规划（plans）构成的规范体系，其功能是组织和指引法律活动，从而使得共同体成员一起行动来实现否则不可能获得的目的。

可以说，任何新的理论的提出都旨在解决以往理论所无力解释的某些问题。在这里，我们想请您简要谈谈法律规划理论同以往的理论相比，比如哈特的规则理论和德沃金的诠释理论，优势何在？

夏皮罗：正如你所正确指出的，新的理论之所以被发展出来（或者说至少应当被发展出来），是因为以往理论被证明具有不足之处。我开始寻求一种不同于哈特和德沃金的理论，因为我逐渐相信，他们的说明遭受了严重的异议。因此，就让我简单描述一下，为什么我认为一种新的法律理论是有必要的。当然需要附加说明的是，这些问题是复杂的，我们需要更为全面的检讨才能正确理解哈特与德沃金的伟大法律理论。（《合法性》一书中用数百页讨论了这些问题）。

考虑下哈特的实践理论。实践理论由两个主要的主张组成。第一，社会实践是行为性与态度性的一致行动。在这种观点看来，社会实践存在于一个群体之中，这个群体的绝大多数成员都遵守一种特定的行为类型，并且对这种行为类型持“内在观点”，也就是接受这种类型作为指引与评价行为的标准。第二，社会规则是社会实践。比方说，一个群体有一个社会规则，要求人们在进入教堂时脱下帽子，仅仅是因为假使绝大多数人进入教堂时不戴帽子，而那些戴帽子的人就会遭到批评（通过这样的陈述：“在教堂里你应当脱帽”或“上周日我没有脱下我的帽子是不对的”）。

根据哈特的理论，承认规则是一种社会规则，所以也是一种社会实践：它之所以存在并有其内容，仅仅是因为群体的成员对某种特定的行为一致性持有内在观点，而且用它来评估属于他们的规范的有效性。

The Concept of Law

H.L.A. Hart

Oxford University Press（2012）

令人遗憾的是，实践理论存在着严重的瑕疵。首先，将规则与实践混为一体似乎是错误的。规则是抽象的存在实体，而实践是存在于空间和时间中的具体事件。社会规则不能化约为社会实践，因为它们各自从属于不同的形而上学范畴。其次，哈特甚至不能为这种观点辩护，即社会实践必定产生社会规则，因为并不是每个社会实践都将产生社会规则，恰恰相反的是，大多数并不能。比方说，存在一种社会实践，每个人在晚上都锁好自己的车门，但并不存在要求人们这样做的规则。再比如，有一种社会实践是人们在下雨的时候带上伞，但也没有社会规则强制人们这样做。如果社会习实践不是必将能够产生社会规则，那么哈特就不能够为他的核心主张提供正当性说明，即“承认规则的存在与内容由社会实践所决定。

哈特认为法律体系依赖于特定类型的社会规范，这一点法律规划理论也予以认同。但这些规范是共享规划，而不是社会实践。共享规划是群体成员接受的抽象实体，而不是这些成员参与的具体行为。因此，法律规划理论在这里就没有犯与实践理论同样的范畴错误。此外，法律规划理论并不主张社会实践必然产生社会规则或共同规划。它仅仅主张作为法律之基础的社会实践，由共享规划所建构。它是一个共享规划，因为它的功能就是去指引与组织官员群体的规划行为。既然规范是一种共享规划，它若要存在就必须被社会群体所反复实践。社会群体必须接受它并且它使人们倾向于依规范行事。

哈特的实践理论还有第三个致命缺陷。如同德沃金所指出的那样，法律实践中无处不在的特征是，参与者对法律的有效性标准持有异议。但是如果承认规则是一种社会规则而社会规则是社会实践，那么关于其内容的广泛分歧就极为可能。对一种社会实践存在的广泛分歧，将会破坏这种社会实践之存在所需求的共识。

当然，德沃金用这些分歧之存在的可能性，来证明法律有效性的标准，并非展现在任何规则之中。根据他著名的观点，法律的根据乃是由政治道德决定，也就是说，以道德上最佳的方式来展现过去所有政治决定的一系列的原则与政策。既然法律的根据不是由社会共识所决定，而是由对过去的政治决定的建构性解释，参与者就哪个原则与政策能够最佳地呈现为法律而产生分歧。                                                                                        

在关于法律分歧对于法律理论的重要性和哈特式的实证主义不能解释这个问题这一点上，我是为数不多的认为德沃金绝对正确的实证主义者。尽管如此，我并不认为德沃金的替代方案就是正确的。

具讽刺意味的是，我对德沃金之回应的主要保留意见，在于它与一个关于法律的基本真理相冲突，这个真理为哈特所拥护，即法律体系需要精确性，因为道德问题极为复杂且充满分歧。回想一下哈特关于承认规则的主张。哈特的著名论断是法律体系中的基础规则解决前法律的习惯社会中的种种缺陷。法律体系通过提供一个确定哪些规则有效的规则——即“承认规则”——来解决确定性的问题。通过诉诸于承认规则，规范性问题能够在无需慎思、谈判与劝说的情况下得以解决。如果关于某种行为的适当性存有怀疑，承认规则能指引群体在镇上广场的岩石上列下所列的权威性规则清单，国会通过的公告，特定法官的决定等等，来决定其答案。

如果我们认同法律的目标是解决关于道德问题的疑问与异议，那么它的内容就不能按德沃金所建议的方式那样来确定。如果寻找正确的解释方法论的恰当方式需要诉诸道德哲学，则解释者必将严重扰乱法律所要解决的具体问题。换句话说，德沃金的道德方法论，搅乱了法律的目标。对一系列道德问题的回答，恰恰是法律所要治疗的病痛，所以它本身不能成为治疗的药方。

《合法性》的最后一部分阐释了法律规划理论能够解释关于法律根据的分歧的可能性，而无需诉诸于道德。但是既然你在后面问到了这个问题，那么在这里我就不再过多说明法律规划理论的优势。

✦问题三

您的法律规划理论的理论资源来自于布莱克曼（MichaelBratman）的行动哲学，尤其是其有关行动体的规划理论（Planning Theory of agency）。不过，有的评论者指出，布莱特曼的规划是行动者为自己将来行动和思考所创立和采纳的，它是行动者自我管理的工具；相反，法律权威的问题是为他人创立和采纳规划。这就是说，布莱克曼的规划概念不能够用于分析法律，有关规划理论的这套概念工具并不能在理解法律本质这个问题上对我们有所助益。

请问，对这个一般性的质疑，您的看法是什么？或者说，您会如何去回应它？

夏皮罗：规划理论基本观点是，法律活动是一种社会规划活动。法律机构为在他们权威之下的群体制定规划，这体现在这两种意义上，告诉它的成员什么可为或不可为，同时授予部分成员为其他人制定规划的权力。因此，当一个立法机构通过法律时，实际上是为共同体的成员采纳规划。

因此，规划理论不仅仅是把规划当作我们为自己所进行的活动，它同样也可能是我们为他人所进行的活动。我规划我的孩子的生活，法学院的管理部门规划全体教师的生活，纽黑文市的议会规划该市居民的生活。当然，当权者不会完全规划我们的生活，我们同样也会规划我们的生活，但是当两者冲突时，前者可以推翻后者。

因为法律活动是规划活动，所以这种活动所产生的法律就是规划。进一步说，法律体系的基本法律，即构成其宪法的那些法律，也是规划。它们是规划活动的规划（plans for planning），规定创造法律和适用法律的过程。

那么根据规划理论，法律是规划（或就习惯来说，是规划式的规范）。它们的功能是在时间和主体上指引和组织共同体成员的行动。法律以与规划一样的方式指引行动，即排除慎思，直接指引行动主体按照规划去行动。通过确定有利于指引行动的事项，法律减少了慎思和讨价还价的成本，弥补了认知缺陷和信息不对称的不足，因此使共同体成员有能力去实现他们自身能力无法达成的目标和价值。

Intention, Plans，and Practical Reason

Michael E. Bratman

Center for the Study of Language and Information1999

BrunoCelano教授，在他那篇杰出的论文中，对将法律与规划等同的效用表示怀疑。他认为，规划对于理解个体行动者是有用的范畴，因为个体采纳规划的行为是理性权威的实践。因此，个体规划伴随着的是工具理性的独特要求。假设我已经决定要为会议写一篇文章，但是我对这个决定没想太多。我没有考虑我将要如何去写这个玩意儿，例如文章的主题是什么，什么时候开始写，如果架构这篇文章等等。这些疏忽是不合理性的，因为我将无法达到我为自己设立的目标。我的行为违反了布莱克曼所说的手段与目的的一致性：我没有选择为达到我所设立的目的所需的手段。

而就法律而言，Celano教授指出（我赞成他的这个观点，参见《合法性》183页）不需要适用这种工具理性。如果我没有接受一项要求我纳税的法律，我没有规划我要如何纳税的这种行为并非是不理性的。当然，如果我相信不纳税将会受到惩罚，并且我的确不想受惩罚，那么我拒绝纳税的行为可能是不理性的。但是我的不理性并不是因我没有完成事先采纳的规划而导致手段与目的的不一致。因此，法律权威在创制法律时所施加于公民的规范性权威，与个体采纳他们自己的规划时的权威并不相同。根据Celano的观点，规划理论将法律与规划等同是毫无帮助和助益的。它使用了一种规范——这类规范的益处源于在实践理性中的独特的规范性角色——却将其应用在这种角色明显不存在的环境中。

Celano教授下结论说：“布莱克曼的行动体规划理论的重点在于，它能够解释规划的行动者（个体或群体行动者）可能对其自身所施加的权威，包括对于他们的行动和慎思所施加的权威。准确来说，正是这一点使我们不得不承认，关于规划的讨论似乎并不能对法律理论有所帮助。”

毋庸置疑，我不同意Celano教授的观点。我认为将规划的吸引力仅限于它在个体行动上所扮演的独特规范性角色，是对它过度狭隘的理解。这将错失规划所具有的“技术性”面向。规划的吸引力在很大程度上是从实践理性的角度而来的，因为它们使行动者有能力做一些事情，如果没有规划，他们就不能做或不能做好这些事。在指引和组织那些有复杂目标但只具备有限理性的行动者的行为上，规划是极其有效的工具。（实际上，如果一个人从实用主义观念上把理性看得很重要，就像布莱克曼一样，那么他将认为规划的规范性角色源于它们技术性的效用。）

想想规划的“实在性”（positivity）。规划是被创设的规范，它们由行动者所创造。规划的实在性帮助我们解释它们在指引行动上的有效性。最显而易见的是，因为规划是被创造出来的，行动者有可能在需要规划之前就把它们创造出来，以至于当需求来临时它们就能派上用场。或许行动者预计他在某一个时刻将会缺乏情绪上的镇定或认知能力，或者他不相信自己在需要作出选择的时候能够抗拒诱惑。通过预先想出最佳的行动方式并确定下来，当时机到来时依赖于这个判断，行动者可以弥补上述这些不足。

此外，由于规划是被创设出来的，规划有极强的可塑性：我们可以以任何一种我们认为最佳的方式来塑造它们。规划可以包含任何一种内容。对于A行动，规划可以指导行动者做或不做A行动。多个规划也可以指引多个行动者做A，允许行动者做A，授权一些行动者指导其他行动者做A，指引行动者在考虑怎样行动时将A行动的重要性纳入考虑的范围，指引行动者将A行动视为对先前已采纳的规划的满足等等。

如前所述，规划可以被提前制定出来，所以它们可以弥补我们能预期到的理性不足。但是，正如布莱克曼所强调的，规划无需一制定就立刻执行。规划通常是局部的：它们开始于稀疏的规范，当加入更多的细节，规划变得更加综合和有用。因为规划是不断增加的，规划制定者不必在缺少信息的情况下盲目而轻率地决定如何行动。它们可以等待并随时间而填补细节，因为在将来规划会变得更清楚更具体。

规划的结构也影响它们的能力。规划是复合的规范：它们分为多个部分。由此而来，它们可以被设计来协调复杂的活动。它们使得个人能够保证完成一些事情，这些事情只能通过在一段时间内按照正确的顺序采取很多不同的行动才能完成。此外，这些部分可以在不同的时间指引不同的行动者。因此，规划允许多个群体参与共享的行动：他们利用和集中于成员们的努力，这样他们能够完成他们分开时可能完不成的事情。

规划也是嵌套的规范。规划有次规划（sub-plans），次规划也有自己的次规划。通过这种方式，规划不仅组织我们的行为，而且组织我们的思考。规划为进一步的行动考虑而制定框架：即怎样完善规划才能使我们所采取的方法可以确保我们所考虑的目的。

除了实在性和结构，规划也是有实效的，因为它们所声称的效力：规划旨在解决如何行动的问题。因为规划并不主张成为众多理由之中的一种，它们应该不会引起慎思或者分歧，这一点在复杂和充满争议的环境中极其重要。规划理应解决关于如何行动的难题。

因为它们的独特性，规划可以帮助行动者确保其他规范不能确保的结果。比如，道德规范不能补偿我们认知上的不足。因为为了解决关于我们应该做什么的疑问，我们必须慎思、协商和讨价还价——而规划恰恰设法避免了这些活动。此外，道德规范不能解决协作问题，因为道德与原则性行动有关，而协作问题正是因为自身的专断性（arbitrary）才出现。比如，没有道德规则告诉汽车驾驶员在路的哪一边行驶。实证规范（比如规划）能够精确地解决这类问题因为人类有能力做出专横的选择。

同样地，威胁没有和规划一样的功能，因为即使威胁是实在的，典型的威胁也不是复合的、局部的和嵌套的，它们并不主张要解决应当做什么的问题。

因为规划是特别有效的指导行动的技术，法律是规划（或者类似于规划的规范），所以法律是进行社会控制的非常好的工具。因此，规划理论解释了法律体系是如何能够做出卓越成就的：它们修路建桥，教育百姓，保卫国土，设立和规范市场，控制货币供应，建立统一的标准，收集和再分配财富，等等。法律体系可以做这些事情因为它们产生一种特殊种类的规范：它们通过增量的过程制定了混合而成的嵌套的标准，这种标准旨在解决应当做什么的问题。换言之，它们创建了规划。

将法律确定为规划还有很多重要的法理学意涵。首先，如果这种描述是正确的，我们顺其自然地走向法律实证主义。的确，我们得到一种强形式的法律实证主义，即所谓的排他性法律实证主义。（排他性法律实证主义主张，法律事实只由社会事实决定，道德不能成为合法性的一个条件。原因很简单：对于规划，每个人都是排他性实证主义者。没有人认为规划由道德事实决定。它们怎么能呢？规划应该通过解决关于恰当行动的疑问和分歧来指导和协调行为。如果具有特定内容的规划仅仅在某些道德事实具备的时候存在，那么规划不能解决关于行动的正确方式的疑问和分歧。因为为了适用这种规划，参与者必须再次商讨和讨价还价，而这又会重新制造规划要解决的那些问题。而规划的逻辑要求规划必须通过以下途径而具确定性，即不会使规划旨在解决的那些问题再出现。道德事实不具备这项功能。

与Celano教授的观点不同，将法律等同于规划（如果真是这样）是有裨益的，因为这种等同将解决法律实证主义者和自然法学家之间，以及排他性实证主义者和包容性实证主义者之间的争论。还有什么比这更有趣的？

最后，如果法律是规划，那么接下来法律解释就是对规划的解释，而不是其他。信任和目的问题（Questions of trust and purpose）对法律解释将变得至关重要，因为它们对规划的采用和解释至关重要。但是，关于这方面的内容，我将在下一个问题中谈论更多，所以在此我不再赘述。

✦问题四

从早些年的“哈特与德沃金之争：迷津指途”这篇文章，到即将出版的《合法性》，您始终如一的正视德沃金对法律实证主义所提出的一个重要挑战，即实证主义者由于否认道德事实的相关性，从而无法有效说明“理论争议”的司法现象。面对这个挑战，您试图在实证主义的社会事实命题范围内来予以化解，其中的一个主要回应是引入对法律解释之制度能力的思考。根据法律规划理论，解释者可能会在规划者对特定行动者之能力的信任度问题上产生分歧。

对此，我们的疑惑是，如果有关制度能力的思考只是一个事实问题，那么由它产生的争议似乎就不是一个太难解决的问题，这样一来，我们能够说明理论争议的深刻性吗？就此问题，您能否为我们提供进一步的解释？

夏皮罗：正如我之前提到的，规划理论的一个明显的优势在于它能够说明，在没有引入道德理论的情况下，关于解释方法论的分歧是如何可能的。为了说明为什么是如此，根据规划理论，我想讲一讲，如何决定适当的解释方法论。

在特定的一个法律体系下，如果对于恰当的解释方法论还没有固定惯例，为了确定解释法律文本的正确方式。我们要从列出一个可能的解释方法论的清单开始，并尝试确定它们的基本特征。比如，我们要尝试去发现，这些方法论是否要求大量或相对较少的专门知识去运用，它们是否容易被滥用或者难以被操纵。在确定这些可能的方法论的基本内容之后，我们继而尝试摘取来自法律体系中制度结构的某些正在讨论中的信息。我们应该查明激发制度设计之创造及维持的那些信任判断，和法律参与者受托去实现的宗旨。最后，我们必须应用从前两项任务中采集的这些信息，以此来决定适当的解释方法论。我们必须尝试根据获得的信任态度断定哪种解释方法能最好地促进所获取的目标。因此，对于缺乏高度信任一个法律体系，一种需要较高能力或道德品质才能有效实现的解释方法论就是不适当的。相反，那些较容易运用且较难以滥用的解释方法——可能是遵从普通意义而非有意图的那些方法——会更加合适。

  因为解释方法论不必要被一个关于适当解释方法论的特定惯例所决定，（所以）规划理论能解释理论争议的可能性。实践中的参与者，可以不同意适当的解释方法论，因为他们反对上述提到的任何一点。他们可能就这些问题产生争议，即特定方法论所施加的要求，制度的意识形态目的，信任与不信任的分配或者何种方法最符合这样的目的，以及能力与品质的判断这些方面强加的要求。

因而，解释方法是由信任度和制度能力的思考所决定，从这个事实不能得出，确定何种方法由这些考虑所支持是很容易的事情。的确，规划理论解释的是关于解释方法论的争议为什么相当普遍（的问题）。在关于这些社会事实是什么和哪种方法论最受支持的问题上，大家会不同意彼此的观点，这是很有可能的。

✦问题五

在《合法性》中，您所提出的合法性环境这个重要概念具有极大的启发性。所谓合法性环境指的是，当一个共同体具有大量和严重的道德问题，其解决方案是复杂的、争论性的以及任意的，合法性环境就获得了。此外，在您的论述里，与合法性环境紧密相联的是道德目的论题，即法律活动的目的是要弥补合法性环境的道德缺陷。

在这里，对合法性环境这个概念，我们想请教的问题是，其所包含的三个要素——即复杂性、争论性和任意性——是否存在重要性方面的排序？或者，您认为这些要素中的哪一个是决定性的？我们是否可以这样认为，对排序问题的不同判断会从根本上影响到法律本质理论的建构？

夏皮罗：根据规划理论，法律的基本目标是一些道德问题，这些问题无法由那些不太复杂的社会秩序（比如即兴创作、自发性秩序、私人协议、公共舆论或简单形式的等级制度）解决。我在《合法性》中用的方式是去讲法律的基本目标是纠正合法性环境中的道德缺陷。当一个共同体具有大量和严重的道德问题，其解决方案是复杂、充满争议和任意的时候，合法性环境就产生。在这种情况下，社会规划的效益将会非常好。因此，处于这种环境的群体，就有不可抗拒的理由去采纳社会规划的精湛技术，这些只有法律制度能提供。

Arthur Ripstein向我指出，一个人认为合法性环境中的主要道德缺陷一方面具有复杂性和争议性，另一方面具有任意性，是否取决于其政治道德观念。有一种观点认为，政治道德在很大程度上是决定性的，换句话说，它提供了大多数政治问题的答案（功利主义即是一个明显的例子）。考虑到政治道德的概念，我们需要法律，首先是因为道德问题是非常困难或有争议的，其次是因为协调问题会提供任意的解决方案。

另外一种观点认为，政治道德是在很大程度上是不确定的：它在关于法律应该是什么的具体指导方式上鲜有作为。换句话说，政治道德没有告诉我们必须拥有的财产法、合同法、刑法、宪法和税法的种类。在这个概念上，法律首先通过阿奎那称之为“决定（determinatio）”的一个程序来解决道德问题，即细节的确定和填补，这些在道德领域是不确定的。我们需要法律不是在于对道德问题答案的揭示，而在于创造这些答案。它修正了合法性环境在本质上的任意性特征。

对于那些希望了解对于政治道德第二种观念所做的系统阐发的人，我强烈推荐Arthur Ripstein的新书《强制与自由：康德的政治和法律哲学》（哈佛大学出版社，2009年）。

✦问题六

自哈特的《法律的概念》（The Concept of Law）以来，英美法律理论在过去四十多年里获得了广泛的参与和巨大的影响力。21世纪的头十年即将成为过去，在新的十年到来之际，您能否对这一学术传统未来的发展作一展望？此外，您近期的学术规划是什么，对于中国的相关研究者而言，您有没有什么好的建议？

夏皮罗：事实上，我并不知道法理学将在未来的十年中如何发展。与大多数法哲学家一样，我专注于自己的研究而并没有更多的注意其他人的思考。我对我所感兴趣的东西进行研究并且希望人们会阅读它，在这方面我一直很幸运。

不仅仅是我，对于任何人而言，企图预测学术流行趋势都是非常困难的。学术研究与政治非常相似：都是对事件的反应。（当一位记者询问英国首相麦克米伦，什么最有可能对政府造成巨大打击以致脱离正轨，他回答道“事件，我的孩子，事件！”）政治哲学在英美世界的复苏很大程度上与现实世界发生的大事件有关，如越南战争、民权运动、女权主义和一些学术事件，如《正义论》和《无政府、国家与乌托邦》的出版。当我读完迈克尔•布莱克曼关于共享行动的论文后我开始了《合法性》的写作。直到那时，我一直在研究规则指引之行为的理性。如果不是行动哲学的发展为分析社会现象提供了一系列令人兴奋的新工具，我也不会花了过去十年的时间把这些洞见运用到法哲学研究之中。

我总是提醒学生不要根据对将来的预测来调整他们的学术研究规划。我建议他们研究那些他们真正感兴趣的主题。绝大多数情况下，最佳的作品出自喜爱，而非强迫。进步是因为人们无法摆脱他们脑中的一些疑问。他们不禁从不同的角度反复思考这些问题，与现实和想象中的对手论辩捍卫他们的解决方案并且享受取得进步的纯粹乐趣。如果你研究问题是因为你认为他们即将成为热点，而不是因为你热衷于思考他们，那么你可能不会对它们付出所需要的时间、精力和关注。

当然，不能完全忽视人们关注什么也同样重要。不要研究那些只有极小的发表可能性的主题，他们会妨碍你获得一份工作或得到某种资格。做学术需要充满热情，但不能糊涂。

就我而言，我喜欢为早期的自己写东西。也就是说，我喜欢写那些以前的我真正想去阅读的东西，如果当时它真的存在。在写《合法性》的时候，我努力回忆当我还是个研究生时所疑惑的问题，然后组织叙述结构来回答这些问题。对于这本书我最大的希望就是对同学们有所帮助，就是说，它回答了那些困扰他们的问题并提高了他们对法哲学的兴趣。

在这个学期，我将花相当大的时间来捍卫《合法性》中的观点，与相当多的批评者（很有幸能吸引他们的关注）论战。我也希望可以多角度的发展规划理论，我希望通过进一步地解释来展示它是如何为法律权利和宪政变迁的分析提供帮助的。同时，与书中相比，我希望更多地解释法律权力。

说实话，对《合法性》一书，我有些筋疲力尽。我在过去的十年里一直在构思这本书，但不打算用一生的时间来为我书中说的所有事情辩护。我同样对学术研究的孤立性有一些厌烦。我热爱与他人一同写作，很幸运能够拥有一群不仅极富天分并且乐于共事的同事。Oona Hathaway和我刚刚完成一篇关于国际法是否是法律的长篇论文。Joshua Knobe和我正运用认知科学中关于因果关系和行动主体的最新成果，研究法官如何判定侵权和刑事案件。David Plunkett和我正运用元伦理学的新方法去解释法律实证主义与自然法学家之间的争论。

最后，请允许我对杂志《法律理论》在中国的出版表示衷心地祝贺，希望你们的努力获得巨大的成功。我很荣幸能够参与到你们的创刊号之中。

▌目录

✦第一章

法律是什么

什么是法理学

事物的性质

社会世界的结构

概念分析

想象的策略

法律事实的最终决定因素

法律实证主义与自然法

信任的自明之理

✦第二章

称为“法律”的疯狂小东西

法律的发明

法律是如何可能的

关于规范的评注

可能的解决方案

休谟的挑战

选择你的毒药

✦第三章

奥斯丁的制裁理论

孩童的游戏

奥斯丁的理论

义务与权力

法律是命令吗

习惯与规则

✦第四章

哈特与承认规则

关于规则的规则

承认规则

对次级规则的需求

实践理论

法律事实和法律判断

规则和实践

合作惯习

法律的、规范的、道德的

现在到了哪里？

✦第五章

如何按规划做事

一个全新的开始

小规模共享行动的规划

共享规划和共享行动

降低规划成本

大型共享行动的规划活动

生活在一起

✦第六章

法律制度的创制

社会规划的理念

私人规划

规划的供给与需求

官职

作为社会规划的法律

法律作为一种普遍手段

社会事实的首要性

法律权威的可能性

比较

✦第七章

法律的本质

翻转灵魂-城邦之对比

规划命题

共享行动命题

官职、制度性和强制力

道德目标命题

自我证明的组织

法律作为规划或类似规划的规范

法律、规划和批评

法律解释的问题

✦第八章

法律推理与司法判决

糟糕的真理

法律形式主义

实证主义与形式主义的联系

核心与阴影

稀释了的形式主义

真理是如此糟糕吗

✦第九章

 疑难案件

残余的形式主义

疑难案件中的正确答案

包容性实证主义和排他性实证主义

包容性实证主义vs.排他性实证主义

✦第十章

理论分歧

另一个布什诉戈尔案

法律分歧

比较各种批评

建构性解释

解释法律实践：第一阶段

解释法律实践：第二阶段

解释和元解释

✦第十一章

 德沃金与不信任

哲学家式的法律人

规划论证的一般逻辑

不信任的演化

德沃金和辉格党人

认真对待信任与多样性

✦第十二章

信任的有效配置

规划与信任

法律与信任

法律人与信任

决定如何有效配置信任

权威体制和机会主义体制

✦第十三章

规划的解释

文本主义vs.目的主义

元解释的规划理论

设定条件

提取

评估

竞争

理论分歧的可能性

习惯性法律制度

✦第十四章

合法性价值

核心事例和边缘事例

规划之治

有限制地思考

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◆感谢郑玉双、刘叶深二位老师的授权

◆感谢《法律理论》杂志授权访谈推送

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